É preciso rever a "prisão por dívida tributária" diante da Covid-19
Do ponto de vista jurídico, inúmeros equívocos permeiam o entendimento acolhido pela jurisprudência, tanto do STJ como do STF, de que o ato de declarar e não recolher o ICMS configura crime contra a ordem tributária.
A dívida referente ao ICMS é própria, sendo o contribuinte o sujeito passivo legalmente definido da exação. A eventual repercussão do ônus representado pelo ICMS nos preços das mercadorias – de resto possível em relação a qualquer outro custo da atividade empresarial – não altera essa realidade.
Assim, notadamente diante de dívida apurada e declarada pelo próprio sujeito passivo, considerar crime o inadimplemento representa verdadeira hipótese de prisão por dívida, algo que a ordem jurídica dos países que pretendem ser civilizados invariavelmente repele, assim como tratados de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário.
Mesmo no caso de tributos que o sujeito passivo tem legalmente a faculdade de proceder à retenção diante de um terceiro, terceiro este também legalmente definido como sujeito passivo (na condição de contribuinte), ou seja, quando se está diante de efetiva hipótese de responsabilidade tributária, o mero não pagamento não deve ser, por si só, considerado crime. É o caso da retenção da contribuição previdenciária devida pelo empregado, feita pelo empregador. Nele, o empregador tem o dever de pagar o salário integralmente ao empregado, dever este que a legislação biparte, impondo que parte seja entregue ao empregado, e outra parte, correspondente à contribuição por este devida, seja entregue ao Fisco.
Imagine-se, por hipótese, que um advogado presta serviços ao seu cliente, confeccionando um parecer que lhe foi encomendado. O pagamento do parecer é acordado em duas parcelas iguais e sucessivas. O cliente paga a primeira, mas, antes do vencimento da segunda, o advogado lhe pede que entregue o valor correspondente a um terceiro, ao qual ele, o advogado, está devendo. Caso o cliente não pague a este terceiro, isso significa que continua devendo a quantia acordada, que pode ser cobrada pelos meios legais, com os acréscimos inerentes ao atraso, mas não se pode dizer que ele “se apropriou”, do ponto de vista criminal, de coisa alguma.
Até porque os recursos, de cuja retenção se cogita, podem mesmo nem existir de fato. O cliente poderia dispor de liquidez para pagar apenas a primeira parcela dos honorários, assim como o empregador pode dispor apenas do numerário suficiente para adimplir a parcela líquida do salário de seus funcionários, o que conduz às implicações da COVID19 referidas no título deste artigo.
Foi recentemente divulgada a notícia de um empresário preso pelo mero não pagamento do ICMS declarado e não pago por empresas por ele administradas. Não se pretende, aqui, comentar especificamente o aludido caso, até porque ele pode possuir particularidades não devidamente noticiadas, desconhecidas por quem escreve estas linhas mas ainda assim relevantes para que se avalie a correção, ou não, do que ali aconteceu. Mas a notícia chama a atenção, de qualquer modo, para o fato de que o Fisco e o Ministério Público estão, como seria de se supor, levando adiante a aplicação do entendimento firmado pelo STF, de que o mero não pagamento do ICMS declarado pelo próprio contribuinte é crime. É preciso, então, nesse contexto, recordar o contexto de pandemia pelo qual a humanidade está passando, e seus reflexos sobre a economia.
Por imposição do Poder Público, pessoas foram proibidas de circular, de se reunir, de se aglomerar. Em alguns casos, isso implicou, na prática, ao encerramento de algumas atividades (v.g., agências de viagens, hotéis, casas de espetáculos...), inviáveis diante da quase que completa falta de público. Em outros, o fechamento não foi apenas uma consequência prática, mas determinação direta e explícita do Estado, sendo possível citar como exemplo as empresas de transporte público de passageiros, que em alguns Estados, durante certo período, foram mesmo obrigadas a fechar as portas de suas garagens.
É certo que muitas atividades conseguiram se reinventar, com o uso da tecnologia, e algumas podem mesmo ter experimentado algum ganho com a crise, como não raro acontece. Não é o propósito deste artigo discutir tais situações, e muito menos questionar a legitimidade das medidas governamentais destinadas a conter o avanço da doença. Não se põe em dúvida o acerto de conter a circulação e o contato das pessoas para dificultar a propagação e a circulação do vírus. Mas a questão é que tais medidas, impostas por normas governamentais, tiveram impactos inegáveis no exercício de atividades econômicas, na maior parte das vezes impactos muito negativos.
Esse é o contexto no qual se deve revisitar a questão de que o ato de declarar e não pagar o ICMS é um crime contra a ordem tributária. Imagine-se o empresário que realizou vendas em meses anteriores, as quais ensejaram a apuração e a declaração do montante de ICMS sobre elas incidente. Mas muitas dessas vendas podem sequer ter sido adimplidas pelos consumidores. E mesmo as devidamente pagas foram sucedidas por uma queda brutal das vendas, nas semanas e meses seguintes, queda não verificada com igual intensidade nos custos e nas despesas correspondentes. Basta pensar em uma rede varejista, com todas as suas lojas fechadas, mas que segue submetida a compromissos com seus empregados, fornecedores, locadores, e com o Fisco.
A literatura do Direito Penal tem cogitado, em tais circunstâncias, da aplicação da chamada “inexigibilidade de conduta diversa”, como forma supralegal de exclusão da culpabilidade. A conduta seria ilícita, típica, mas não seria o caso de punir o infrator, pois não seria razoável exigir dele, dadas as circunstâncias, comportamento diferente daquele paradoxalmente considerado criminoso. E a jurisprudência tem aceito aplicar essa tese aos crimes contra a ordem tributária em geral, mesmo no que tange às situações de tributos efetivamente retidos pelo agente, na condição de responsável tributário.
É preciso, porém, fazer um esclarecimento. Trata-se de inexigibilidade de conduta diversa, não de impossibilidade de conduta diversa. Há magistrados que confundem esses conceitos, e só admitem considerar a excludente supralegal em situações nas quais uma conduta diversa daquela definida como crime seria completa e factualmente impossível. No caso de uma empresa desprovida de recursos, em total dificuldade financeira, e que preferiu usar o pouco que tinha para pagar empregados, ou a conta de energia, em vez de pagar seus tributos (que não obstante foram todos contabilizados e declarados), há juízes que indagam na sentença, retoricamente, para fundamentar a não aplicação da excludente: “por que não pediu emprestado a terceiros para pagar o Fisco?”
Em verdade, a excludente supralegal é invocável quando se está diante de situação na qual uma conduta diferente da punível é possível, mas não é exigível por não ser razoável pretendê-lo diante de circunstâncias que fogem à normalidade. Se a conduta diversa não for sequer possível, é óbvio que não se pode sequer cogitar de qualquer imputação jurídica em decorrência de não ter sido adotada, pois o Direito regula a liberdade humana, ausente no caso de completa impossibilidade factual.
A excludente, como dito, trata de inexigibilidade, por irrazoabilidade diante das circunstâncias, anormais e diversas daquelas imaginadas quando da feitura da regra penal, que assim é “derrotada”. Não é razoável exigir de um empresário que deixe de pagar seus empregados e contraia um empréstimo (quem se arriscaria a emprestar?) para pagar uma dívida tributária devidamente contabilizada e declarada, como condição para não ser preso. Aliás, o exemplo mostra o absurdo da própria pretensão de trazer o Direito Penal para esse ambiente: para evitar a “apropriação indébita previdenciária”, seria preferível, ao empresário que dispusesse de recursos para pagar apenas a parcela líquida do salário de seus empregados, não os pagar em absoluto. Seria preferível, diante de dificuldades financeiras, encerrar as atividades, em vez de tentar dar sequência a elas e correr o risco de não conseguir pagar os tributos sobre elas incidentes. Ou, pior: seria preferível não os declarar, pois neste caso o Fisco, se descobrisse a ocorrência dos fatos geradores e a existência da dívida, faria apenas o lançamento do tributo com seus acréscimos, porquanto a criminalização, nesta hipótese, dependeria da difícil prova do dolo.
A conclusão não poderia ser mais clara. Em um contexto de pandemia e de crise econômica, em que normas estatais restringiram (com razão, mas restringiram) o exercício das atividades econômicas, uma tese que leva o empreendedor, para não ser considerado um criminoso, a preferir não empregar ou não pagar aqueles que empregou, omitir operações até então normalmente contabilizadas, ou mesmo desistir, encerrando por completo suas atividades, precisa urgentemente ser revista._
Conferência online aborda desafios para advogados lusófonos
A Federação dos Advogados de Língua Portuguesa (Falp) promove na quinta-feira (16/7) sua primeira conferência online com tema desafios para os advogados da lusofonia. O evento terá participantes de Angola, Brasil, Cabo Verde, Macau e Portugal.
O evento será realizado a partir das 11h (horário de Brasília). O objetivo do evento é, em um ano marcado pelas incertezas geradas pela pandemia, discutir os desafios da advocacia em face de atropelos do Estado de Direito.
A programação propõe apresentação das perspectivas e experiência de cada um dos oradores. As inscrições podem ser feitas por aqui. Clique aqui para ler os painéis e sua composição._
Agenda de webinários: acompanhe debates jurídicos durante a quarentena
Veja aqui os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes na rede. Os eventos são transmitidos ao vivo, mas podem ser vistos a qualquer tempo usando o mesmo link.
Destaques
14/7
9h — Novas perspectivas da mediação individual trabalhista — Webinar promovido pelo escritório Souto Correa Advogados. Participam do debate Aline Doral Fagundes, juíza do trabalho, supervisora do Cejusc 2° grau/TRT-RS e especialista em mediação de disputas por Harvard e Luís Alberto Peretti, sócio da área de arbitragem e mediação do escritório. O ex-presidente do TRT-RS e sócio da área trabalhista Flavio Sirangelo fará a mediação. Clique aqui para acompanhar.
10h — Gestão contratual e pleitos de reequilíbrio em obras de infraestrutura — Pós-Covid-19. Promovido pelo Veirano Advogados, o evento conta com a participação de Sandro Cunha, sócio diretor da Avantec Engenharia; Ilma Garcia, sócia diretora da Itag Consultoria Empresarial; Fabio Pedro Alem, sócio da área de Resolução de Conflitos de Veirano Advogados. A moderação é de Felipe Bastos, sócio e head das áreas de Resolução de Conflitos e Seguros, também do Veirano. Clique aqui para se inscrever.
10h — Direitos fundamentais em investigações internas — Evento promovido pela AASP terá participação de Akira Junior, Camila Vargas do Amaral, Fabyola En Rodrigues, Filipe Magliareli, Martin de Luca e Paula Lima Hyppolito Oliveira. Clique aqui para acompanhar.
15h — A Lei 14.020/20 — Evento promovido pelo escritório Bichara Advogados debate a legislação que disciplina o Programa Emergencial de Emprego e os vetos presidenciais. Clique aqui para se inscrever.
16h — Advocacia e a retomada dos trabalhos no Judiciário paulista — O Movimento Defesa da Advocacia promove seminário com a participação de Cibele Miriam Malvone (diretora e conselheira do MDA), Ricardo Mair Anafe (desembargador corregedor do TJ-SP), Caio Augusto Silva dos Santos (presidente da OAB-SP), Roberto Mac Cracken (desembargador presidente da comissão mista de assuntos institucionais entre o TJ-SP e a OAB-SP), Maria do Carmo Santiago Leite (presidente em exercício da comissão de relações com o Poder Judiciário Paulista da OAB-SP). A mediação fica a cargo de César Eduardo Temer Zalaf. Clique aqui para acompanhar.
17h — Planejamento tributário e alienação de ativos — Participarão do evento Cassiano Menke, coordenador da área tributária de Silveiro Advogados, Rodrigo Mutti, coordenador da área imobiliária de Silveiro Advogados, Diego Diniz, advogado tributarista e sócio de Daniel & Diniz, e Marcelo Lichtenstein, sócio da Mogno Capital. Inscrições: evento@silveiro.com.br
19h — Contrato público: medidas de proteção em tempos de pandemia — O evento contará com a participação de Flávio Henrique Unes Pereira, assessor do senador Antonio Anastasia (PSD-MG); Raul Borelli, advogado da Manesco, ambos colaboradores na redação do PL. Além de Nara Carolina Merlotto, diretora jurídica na SP Parcerias S/A; e Tamara Cukiert, secretária da Comissão de Infraestrutura da OAB-SP. Clique aqui para se inscrever.
21h — Conversas criminais — Luís Guilherme Vieira e Gabriel Sampaio falam sobre a isonomia do sistema de Justiça brasileiro com a desembargadora Simone Schreiber. Clique aqui para acompanhar.
15/7
8h30 — Impactos da pandemia nas relações trabalhistas — O seminário terá 9 horas de duração e, entre os assuntos abordados estão os impactos da Covid-19 nas relações trabalhistas, as prevenções advindas das relações do trabalho, a minimização de riscos previdenciários, a empregabilidade, entre outras questões. Clique aqui para acompanhar.
9h — Seminário brasileiro de Direito Administrativo — Evento promovido pelo IDP terá a participação do ministro Gilmar Mendes (STF), Maurício Zockun (professor de Direito Administrativo na PUC-SP e atual presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo-IBDA), Giovani Menicucci, Marilene Matos e Marilda Silveira. Clique aqui para acompanhar.
10h — Alternativas para a reforma tributária no Brasil — Evento promovido pela ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro), presidida pelo professor Gustavo Brigagão (FGV), contará com a participação dos professores Heleno Torres (USP), Misabel Derzi (UFMG), Roque Antonio Carraza (PUC-SP) e de Hamilton Dias de Souza, ex-professor (USP). Clique aqui para acompanhar.
19h — Atuação do advogado nos crimes empresariais — Eduardo Sanz fala sobre o tema em evento promovido pela Apacrimi. Clique aqui para acompanhar.
16/7
9h — Governança em pauta — O consultor de compliance do Teixeira Martins Advogados e membro da comissão de Governança e Compliance, Sérgio Botto, participa do evento promovido pelo Conselho Regional de Administração-RJ. Clique aqui para acompanhar.
11h — Habeas Corpus e controle do poder punitivo — Evento promovido pelo IDP terá a participação do ministro de Gilmar Mendes (STF), do ministro Rogério Schietti (STJ), Daniela Sollberger (defensora pública) e Ney Bello (desembargador federal). A mediação fica a cargo dos advogados Alberto Toron e Rodrigo Mudrovitsch. Clique aqui para acompanhar.
17/7
11h — Análise econômica do Direito e propriedade industrial nas cortes superiores — Evento promovido pelo IDS terá a participação dos ministros Luiz Fux, do STF, e Luis Felipe Salomão, do STJ, com abertura de Luiz Henrique O. do Amaral, e moderação de Marcelo Mazzola e Gustavo Piva de Andrade._
Taxa de incêndio cobrada em Minas Gerais é inconstitucional, diz juíza
Embora a Constituição autorize que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios cobrem tributos para prevenção de incêndios, tal cobrança deve se dar por meio de imposto e não de taxa.
Juíza considerou inconstitucional taxa pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndios
O entendimento é da juíza Bárbara Heliodora Quaresma Bomfim, da 1ª Vara de Feitos Tributários de Belo Horizonte. A magistrada concedeu liminar declarando inexigível a Taxa de Segurança Pública pela Utilização Potencial do Serviço de Extinção de Incêndio, conhecida como "taxa de incêndio". A decisão foi proferida no último dia 29.
O caso concreto envolve ação movida pela Rede Rodo de Estacionamentos contra o Estado de Minas Gerais. A parte autora contestou o artigo 113, parágrafo 2ª e 3, IV, da Lei nº 6.763/75, com redação dada pela Lei 14.938/03. O diploma prevê o pagamento da taxa de segurança pública pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndios.
De acordo com a magistrada, o tema já foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 643.247. A corte declarou, em sede de repercussão geral, pela inconstitucionalidade de tais cobranças por meio de taxas.
"A decisão do Supremo Tribunal Federal, segundo o voto do ilustre relator, ministro Marco Aurélio, em controle concentrado de constitucionalidade, por unanimidade, firmou a tese em consonância com o artigo 144 da Constituição, que prevê a incumbência dos bombeiros militares na execução de atividades de defesa civil, em que a prevenção e o combate a incêndio são serviços essenciais do Estado e devem ser viabilizados mediante arrecadação de impostos e não por meio da cobrança de taxas", explica a magistrada.
"Logo", prossegue, "conclui-se que o Estado de Minas Gerais, ao instituir a cobrança de taxa de prevenção e combate a incêndios, como nos moldes dos autos, extrapolou os limites constitucionais e legais definidos, sendo declarada sua inelegibilidade e ilegalidade pela Suprema Corte".
Dessa forma, além de conceder a liminar, a juíza determinou que Minas restitua os valores cobrados indevidamente da parte autora a partir de 1º de agosto de 2017, conforme modulado pelo STF. _
O sínodo cadavérico: os efeitos extrapenais de negócios jurídicos processuais
No final do século IX, o papa Estevão ordenou a exumação de seu antecessor, Formoso, morto nove meses antes de ele tomar posse, para submetê-lo a julgamento por excesso de ambição. O resultado foi que Estevão excomungou o falecido Formoso, que foi despido de suas vestes papais e teve amputados os dedos da mão direita, utilizados para abençoar os fiéis1. A pergunta que cabe responder: qual foi a função de se buscar uma punição teatral para um fato que já estava completamente resolvido pelo destino fatal?
A história acima se conecta claramente com o propósito desse artigo, cujo tema central é a (im)possibilidade de um suspeito se ver processado em múltiplas searas (administrativa, cível, penal etc.), mesmo tendo realizado e cumprido um negócio jurídico processual de espectro variado. Vale lembrar que um negócio jurídico - no âmbito criminal - pode trazer elementos de outras sendas do direito (civil, administrativo etc.), tornando, portanto, o seu alcance maior do que o permitido ao Direito Processual e Penal.
Por isso, é tão importante aprofundarmos a discussão sobre os efeitos da extinção total da punibilidade — derivada do cumprimento de acordos de não persecução penal, de colaboração premiada ou de transação penal2, — definindo se possuem a aptidão de vedar a instauração ou a continuidade, em outras instâncias interligadas, de procedimentos apuratórios — em detrimento dos mesmos atores — sobre pontos já pactuados em tais negócios jurídicos mais abrangentes. Claro que, se não houver acordo sobre a extinção da punibilidade total (a exemplo dos pactos que versam sobre a mera incidência de fatores de redução de pena e outras circunstâncias acessórias benéficas), não há motivo para se pugnar pelo obstáculo à continuidade de procedimentos apuratórios em outras esferas.
Para exemplificar, um servidor que pratique um crime contra a Administração Pública, ao realizar e cumprir um acordo de colaboração premiada (beneficiando-se do perdão judicial, v.g.), deve ser alvo de persecução administrativa pelo mesmo fato? A nosso ver, não. Se for realizado um negócio jurídico processual em face desse ato que afronta à administração pública, principalmente quando houver cláusula expressa nesse sentido, não haveria motivo para subsistir o interesse de se punir tal violação na senda administrativa.
A existência de várias esferas independentes não justifica a interpretação da moralidade administrativa e da administração pública sob várias rubricas e com significados estanques. O Estado é organismo uno e, se opta por transacionar sobre os seus bens jurídicos mais caros, não pode fazê-lo de forma fragmentária. Se a violação a um bem jurídico é incompatível com vetores importantes da nação, certamente tais pactos deveriam ser vedados pela lei3.
Ademais, é preciso recordar que o Direito Penal é a ultima ratio, o qual somente vem à baila quando nenhuma outra seara do direito é suficiente para dar solução satisfatória ao conflito social. E, nesse sentido, se a persecução penal se mostrou dispensável, tanto é que um acordo fora firmado, não parece haver motivo para remanescerem pretensões punitivas orbitárias e que tenham por fundamento os mesmos fatos já valorados quando do firmamento do negócio jurídico processual.
Outrossim, percebemos que o legislador deixou evidenciar — em inúmeras oportunidades — que o decisório em uma instância principal pode vincular e obstacularizar a outra. Entretanto, para além da aporia da estrita independência entre as instâncias — que reputamos ser passível de mitigações — cumpre-nos perceber o debate que já vinha sendo travado em nossos tribunais.
De plano, merece registro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, analisado em Plenário, acerca da questão dos efeitos extrapenais dos acordos de colaboração premiada. A Corte assentou que o acordo de colaboração poderia dispor sobre efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação4. Na espécie, tratou-se da liberação de imóveis do interesse do colaborador, supostamente produtos de crimes. (HC 127483/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 26 e 27.8.2015. HC-127483). No HC n. 127483/PR reconheceu-se a possibilidade de que "o Estado-Administração, representado pelo titular da ação penal pública, possa dispor, no acordo de colaboração, sobre questões de natureza patrimonial, ressalvado o direito de terceiros de boa-fé", no sentido de abrandar as consequências do crime relativas aos efeitos patrimoniais, com fundamento na Convenção de Palermo e na Convenção de Mérida, firmadas pelo Brasil.
Especificamente sobre a extensão dos efeitos do negócio jurídico processual, à luz do que dispõe a Lei n. 8.429/1992, quando movida a ação de improbidade administrativa em face do colaborador5, por fatos inclusos nos termos do acordo de colaboração premiada, o Supremo Tribunal Federal reconheceu como tema de repercussão geral a utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público6.
É preciso ficar claro que não estamos discutindo a possibilidade de acordos penais (gerando efeitos em outras searas do direito) serem fundados em argumentos utilitaristas da teoria dos poderes implícitos7. Não se quer transformar os acordos penais em um quid pro quo negocial. Não obstante, se as pretensões punitivas orbitárias forem devidamente previstas em um desses mecanismos negociais mais abrangentes (independentemente de quem seja o ator estatal responsável pelo firmamento), não parece razoável rechaçar tal vinculação às sendas acessórias respectivas, principalmente quando o único óbice apresentado for o argumento de que as searas são independentes e autônomas8.
Lembre-se de que tais acordos precisam da chancela homologatória do Poder Judiciário, o que serve para lhes conferir essa maior oponibilidade. Essa tarefa de análise da adequação dos benefícios pactuados, inclusive em face de efeitos extrapenais que se irradiariam por outras sendas, será necessariamente realizada pelo magistrado na homologação do acordo (cf. art. 4º, § 7º, inciso II, da Lei n. 12.850/2013). Inclusive, não vemos impedimento na busca do magistrado pela manifestação (não vinculativa) dos órgãos ou dos Poderes responsáveis por essas outras possíveis medidas sancionatórias, antes de tomar a sua decisão de homologar o acordo naqueles estritos termos ou de devolvê-lo para reparos (cf. art. 4º, § 8º, da Lei n. 12.850/2013).
Ademais, não é uma questão de quem fez o acordo (por exemplo, na colaboração premiada, se foi um Delegado de Polícia ou um Promotor de Justiça); a questão é a de se evitar a incongruência lógica do próprio sistema persecutório do Estado, bem como manter hígido o macrossistema de justiça negociada brasileiro. Desarrazoado é pensar em um sistema multifragmentário que obrigaria o colaborador a uma via crucis por solução cabal de sua situação jurídica, mesmo estando tudo vinculado ao mesmo fato. Não pode o investigado ser obrigado a pactuar em tantas quantas forem as searas possíveis de tangenciamento do fato que praticara, sob a ameaça velada de ser processado em todas elas.9
Importante destacar que existem negócios jurídicos processuais, em nosso ordenamento, que suplantam a atuação de órgãos que tem atribuições extraídas diretamente da Constituição Federal, como é o caso do TCU10. Há também os negócios que, ao serem firmados por autoridades alheias à persecução penal, geram efeitos na senda criminal. Isso reforça a tese de que o indivíduo negocia com o Estado (no âmbito do microssistema de justiça consensuada), e não com determinados membros e órgãos de Poder isolados.
Por exemplo, no caso dos acordos de leniência, o principal legitimado a firmar acordos de leniência, nos termos da Lei Antitruste, é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, ao qual incumbe velar pela aplicação escorreita da Lei de Defesa da Concorrência no Brasil (Lei n. 12.529/2011). E as repercussões de tal acordo de leniência não se resumem à senda civil e à administrativa, porquanto impactam na órbita criminal.
Nos termos do artigo 87 do referido diploma legal, nos casos de crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo de prescrição penal e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Ademais, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo, cumprido o acordo de leniência pelo agente investigado, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Ao fim e ao cabo, o reconhecimento dos efeitos extrapenais vinculantes dos negócios jurídicos processuais é medida que se impõe para assegurar a eficácia, a atratividade dos referidos institutos jurídicos e a necessária segurança jurídica. Tais contratos são voluntários e contam com a renúncia do Estado ao seu poder-dever de reprimenda mais grave (Direito Penal) em troca daquilo que acredita mais compatível com suas limitações e com o interesse público. Não é muito difícil notar a pertinência prática do que estamos a evidenciar aqui: em qualquer tipo de negócio jurídico, ninguém se vê incentivado a pactuar no escuro e por fragmentos, correndo o risco de sua confissão e ajuda ao Estado não serem considerados por outros órgãos públicos. Enfim, esse tema precisa ser mais debatido no Brasil, principalmente pela nova roupagem de justiça negociada que toma corpo por aqui.
Sistema Eletrônico de Execução Unificada fica em manutenção nesta sexta-feira
Por problemas de performance e disponibilidade nos últimos dias, o que tem impactado na execução das tarefas realizadas nas varas de execução penal, o Conselho Nacional de Justiça está atuando na manutenção e correção do Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU).
scanrail/iStock.com
Por isso, nesta sexta-feira (10/7), o SEEU vai apresentar momentos de indisponibilidade para a realização de testes, modificações e melhorias nos servidores em que está instalado, para poder corrigir a disfunção que está causando os problemas. Em razão desta indisponibilidade, por força do disposto no artigo 10, parágrafo 2º, da Lei 11.419, os prazos processuais devem ser prorrogados para o próximo dia útil. Com informações da assessoria de imprensa do Conselho Nacional de Justiça.
Ministro do STJ estende HC e manda soltar ex-diretor da Dersa
É evidente o constrangimento ilegal nos casos em que é mantida a prisão preventiva decretada com base em motivos genéricos. Assim entendeu o ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, ao estender Habeas Corpus e mandar soltar o ex-diretor de engenharia da Dersa Pedro da Silva, acusado de participar de desvios na construção do Rodoanel Norte, em São Paulo. A decisão é do dia 1º de julho.
Ex-diretor da Dersa foi preso com outros dirigentes acusados de desvios nas obras do trecho norte do Rodoanel, em SP
Silva foi preso preventivamente em 2018 junto com o ex-diretor da Dersa Laurence Casagrande Lourenço e outras treze pessoas. O decreto de prisão apontou que os mesmos riscos de manter a liberdade de Lourenço caberiam a Silva.
No Habeas Corpus ao STJ, sua defesa, feita pelo escritório Alamiro Velludo Salvador Netto, alegou que houve coação ilegal na manutenção da prisão.
Os advogados apontaram também "tratamento absurdamente desigual" e pediram extensão do HC concedido a Lourenço em setembro de 2018. À época, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgou o mérito do caso de Lourenço e substituiu a prisão preventiva por medidas cautelares. Por unanimidade, também foi reconhecido o constrangimento ilegal no decreto de prisão.
Já em maio de 2019, a 6ª Turma do STJ afastou a imposição de medidas cautelares a Lourenço. Os ministros entenderam que o acórdão deixou claro que o juízo de primeiro grau não fez "a devida análise" da cautelar para decretar a custódia provisória, "tanto que reconheceu expressamente que não se verifica o risco concreto a justificar como necessária a imposição da prisão preventiva".
Discussão no Supremo
Em agosto de 2018, a 2ª Turma do Supremo havia decidido soltar Pedro da Silva. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, entendeu que ele já não estava na diretoria da Dersa quando foi preso e que não havia elementos para presumir que, em caso de soltura, causaria risco ao trâmite do processo. Gilmar foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.
Já os ministros Luiz Edson Fachin e Celso de Mello divergiram por entender que, como o pedido havia sido negado no Superior Tribunal de Justiça via liminar, tramitação naquela corte ainda não tinha acabado, de forma que não caberia ao Supremo analisar a soltura naquele momento.
O caso voltou à pauta em maio de 2020 em sessão virtual. Agora, com mudança de composição na turma, ante a saída de Toffoli para presidir a Corte, o colegiado cassou a liminar concedida. Por maioria, os ministros entenderam que era necessária a análise conclusiva do STJ. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski._
Portuário avulso receberá horas extras por intervalos entre jornadas não usufruídos
Um trabalhador portuário avulso do Rio de Janeiro teve reconhecido seu direito a receber horas extras pelo tempo não usufruído dos intervalos entre jornadas de trabalho. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que condenou o Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Sepetiba, Forno e Niterói (Ogmo/RJ) ao pagamento do período mínimo de descanso de 11 horas entre duas jornadas.
Na reclamação trabalhista, o estivador relatou que o Ogmo/RJ constantemente o escalava para trabalhar em dois turnos seguidos de seis horas, apesar da exigência do intervalo contida no artigo 8º da Lei 9.719/98, que trata da proteção ao trabalho portuário, e de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público do Trabalho.
O pedido foi indeferido pelo juízo de primeiro grau e pelo TRT-1, segundo o qual a liberdade para pactuar a sua força de trabalho e não se submeter ao Ogmo ou ao operador portuário afasta do trabalhador avulso os direitos decorrentes da jornada — entre eles, o intervalo.
O relator do recurso de revista do portuário, ministro Renato de Lacerda Paiva, explicou que, de acordo com o artigo 6º da Lei 9.719/1998, é do operador portuário e do órgão gestor a obrigação de verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária. O trabalho do portuário avulso seria, então, efetivamente, passível de controle.
Segundo o ministro, a garantia de repouso interjornada diz respeito à saúde do trabalhador, com previsão constitucional. O relator lembrou ainda que, de acordo com a Súmula 110, são devidas as horas extras e o respectivo adicional aos trabalhadores que tenham prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas. A não observância desse direito, previsto no artigo 66 da CLT, justifica, por aplicação analógica, os mesmos efeitos previstos no caso de descumprimento do intervalo intrajornada. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do Tribunal Superior do Trabalho._
É preciso rever a "prisão por dívida tributária" diante da Covid-19
Do ponto de vista jurídico, inúmeros equívocos permeiam o entendimento acolhido pela jurisprudência, tanto do STJ como do STF, de que o ato de declarar e não recolher o ICMS configura crime contra a ordem tributária.
A dívida referente ao ICMS é própria, sendo o contribuinte o sujeito passivo legalmente definido da exação. A eventual repercussão do ônus representado pelo ICMS nos preços das mercadorias – de resto possível em relação a qualquer outro custo da atividade empresarial – não altera essa realidade.
Assim, notadamente diante de dívida apurada e declarada pelo próprio sujeito passivo, considerar crime o inadimplemento representa verdadeira hipótese de prisão por dívida, algo que a ordem jurídica dos países que pretendem ser civilizados invariavelmente repele, assim como tratados de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário.
Mesmo no caso de tributos que o sujeito passivo tem legalmente a faculdade de proceder à retenção diante de um terceiro, terceiro este também legalmente definido como sujeito passivo (na condição de contribuinte), ou seja, quando se está diante de efetiva hipótese de responsabilidade tributária, o mero não pagamento não deve ser, por si só, considerado crime. É o caso da retenção da contribuição previdenciária devida pelo empregado, feita pelo empregador. Nele, o empregador tem o dever de pagar o salário integralmente ao empregado, dever este que a legislação biparte, impondo que parte seja entregue ao empregado, e outra parte, correspondente à contribuição por este devida, seja entregue ao Fisco.
Imagine-se, por hipótese, que um advogado presta serviços ao seu cliente, confeccionando um parecer que lhe foi encomendado. O pagamento do parecer é acordado em duas parcelas iguais e sucessivas. O cliente paga a primeira, mas, antes do vencimento da segunda, o advogado lhe pede que entregue o valor correspondente a um terceiro, ao qual ele, o advogado, está devendo. Caso o cliente não pague a este terceiro, isso significa que continua devendo a quantia acordada, que pode ser cobrada pelos meios legais, com os acréscimos inerentes ao atraso, mas não se pode dizer que ele “se apropriou”, do ponto de vista criminal, de coisa alguma.
Até porque os recursos, de cuja retenção se cogita, podem mesmo nem existir de fato. O cliente poderia dispor de liquidez para pagar apenas a primeira parcela dos honorários, assim como o empregador pode dispor apenas do numerário suficiente para adimplir a parcela líquida do salário de seus funcionários, o que conduz às implicações da COVID19 referidas no título deste artigo.
Foi recentemente divulgada a notícia de um empresário preso pelo mero não pagamento do ICMS declarado e não pago por empresas por ele administradas. Não se pretende, aqui, comentar especificamente o aludido caso, até porque ele pode possuir particularidades não devidamente noticiadas, desconhecidas por quem escreve estas linhas mas ainda assim relevantes para que se avalie a correção, ou não, do que ali aconteceu. Mas a notícia chama a atenção, de qualquer modo, para o fato de que o Fisco e o Ministério Público estão, como seria de se supor, levando adiante a aplicação do entendimento firmado pelo STF, de que o mero não pagamento do ICMS declarado pelo próprio contribuinte é crime. É preciso, então, nesse contexto, recordar o contexto de pandemia pelo qual a humanidade está passando, e seus reflexos sobre a economia.
Por imposição do Poder Público, pessoas foram proibidas de circular, de se reunir, de se aglomerar. Em alguns casos, isso implicou, na prática, ao encerramento de algumas atividades (v.g., agências de viagens, hotéis, casas de espetáculos...), inviáveis diante da quase que completa falta de público. Em outros, o fechamento não foi apenas uma consequência prática, mas determinação direta e explícita do Estado, sendo possível citar como exemplo as empresas de transporte público de passageiros, que em alguns Estados, durante certo período, foram mesmo obrigadas a fechar as portas de suas garagens.
É certo que muitas atividades conseguiram se reinventar, com o uso da tecnologia, e algumas podem mesmo ter experimentado algum ganho com a crise, como não raro acontece. Não é o propósito deste artigo discutir tais situações, e muito menos questionar a legitimidade das medidas governamentais destinadas a conter o avanço da doença. Não se põe em dúvida o acerto de conter a circulação e o contato das pessoas para dificultar a propagação e a circulação do vírus. Mas a questão é que tais medidas, impostas por normas governamentais, tiveram impactos inegáveis no exercício de atividades econômicas, na maior parte das vezes impactos muito negativos.
Esse é o contexto no qual se deve revisitar a questão de que o ato de declarar e não pagar o ICMS é um crime contra a ordem tributária. Imagine-se o empresário que realizou vendas em meses anteriores, as quais ensejaram a apuração e a declaração do montante de ICMS sobre elas incidente. Mas muitas dessas vendas podem sequer ter sido adimplidas pelos consumidores. E mesmo as devidamente pagas foram sucedidas por uma queda brutal das vendas, nas semanas e meses seguintes, queda não verificada com igual intensidade nos custos e nas despesas correspondentes. Basta pensar em uma rede varejista, com todas as suas lojas fechadas, mas que segue submetida a compromissos com seus empregados, fornecedores, locadores, e com o Fisco.
A literatura do Direito Penal tem cogitado, em tais circunstâncias, da aplicação da chamada “inexigibilidade de conduta diversa”, como forma supralegal de exclusão da culpabilidade. A conduta seria ilícita, típica, mas não seria o caso de punir o infrator, pois não seria razoável exigir dele, dadas as circunstâncias, comportamento diferente daquele paradoxalmente considerado criminoso. E a jurisprudência tem aceito aplicar essa tese aos crimes contra a ordem tributária em geral, mesmo no que tange às situações de tributos efetivamente retidos pelo agente, na condição de responsável tributário.
É preciso, porém, fazer um esclarecimento. Trata-se de inexigibilidade de conduta diversa, não de impossibilidade de conduta diversa. Há magistrados que confundem esses conceitos, e só admitem considerar a excludente supralegal em situações nas quais uma conduta diversa daquela definida como crime seria completa e factualmente impossível. No caso de uma empresa desprovida de recursos, em total dificuldade financeira, e que preferiu usar o pouco que tinha para pagar empregados, ou a conta de energia, em vez de pagar seus tributos (que não obstante foram todos contabilizados e declarados), há juízes que indagam na sentença, retoricamente, para fundamentar a não aplicação da excludente: “por que não pediu emprestado a terceiros para pagar o Fisco?”
Em verdade, a excludente supralegal é invocável quando se está diante de situação na qual uma conduta diferente da punível é possível, mas não é exigível por não ser razoável pretendê-lo diante de circunstâncias que fogem à normalidade. Se a conduta diversa não for sequer possível, é óbvio que não se pode sequer cogitar de qualquer imputação jurídica em decorrência de não ter sido adotada, pois o Direito regula a liberdade humana, ausente no caso de completa impossibilidade factual.
A excludente, como dito, trata de inexigibilidade, por irrazoabilidade diante das circunstâncias, anormais e diversas daquelas imaginadas quando da feitura da regra penal, que assim é “derrotada”. Não é razoável exigir de um empresário que deixe de pagar seus empregados e contraia um empréstimo (quem se arriscaria a emprestar?) para pagar uma dívida tributária devidamente contabilizada e declarada, como condição para não ser preso. Aliás, o exemplo mostra o absurdo da própria pretensão de trazer o Direito Penal para esse ambiente: para evitar a “apropriação indébita previdenciária”, seria preferível, ao empresário que dispusesse de recursos para pagar apenas a parcela líquida do salário de seus empregados, não os pagar em absoluto. Seria preferível, diante de dificuldades financeiras, encerrar as atividades, em vez de tentar dar sequência a elas e correr o risco de não conseguir pagar os tributos sobre elas incidentes. Ou, pior: seria preferível não os declarar, pois neste caso o Fisco, se descobrisse a ocorrência dos fatos geradores e a existência da dívida, faria apenas o lançamento do tributo com seus acréscimos, porquanto a criminalização, nesta hipótese, dependeria da difícil prova do dolo.
A conclusão não poderia ser mais clara. Em um contexto de pandemia e de crise econômica, em que normas estatais restringiram (com razão, mas restringiram) o exercício das atividades econômicas, uma tese que leva o empreendedor, para não ser considerado um criminoso, a preferir não empregar ou não pagar aqueles que empregou, omitir operações até então normalmente contabilizadas, ou mesmo desistir, encerrando por completo suas atividades, precisa urgentemente ser revista._
Conferência online aborda desafios para advogados lusófonos
A Federação dos Advogados de Língua Portuguesa (Falp) promove na quinta-feira (16/7) sua primeira conferência online com tema desafios para os advogados da lusofonia. O evento terá participantes de Angola, Brasil, Cabo Verde, Macau e Portugal.
O evento será realizado a partir das 11h (horário de Brasília). O objetivo do evento é, em um ano marcado pelas incertezas geradas pela pandemia, discutir os desafios da advocacia em face de atropelos do Estado de Direito.
A programação propõe apresentação das perspectivas e experiência de cada um dos oradores. As inscrições podem ser feitas por aqui. Clique aqui para ler os painéis e sua composição._
Agenda de webinários: acompanhe debates jurídicos durante a quarentena
Veja aqui os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes na rede. Os eventos são transmitidos ao vivo, mas podem ser vistos a qualquer tempo usando o mesmo link.
Destaques
14/7
9h — Novas perspectivas da mediação individual trabalhista — Webinar promovido pelo escritório Souto Correa Advogados. Participam do debate Aline Doral Fagundes, juíza do trabalho, supervisora do Cejusc 2° grau/TRT-RS e especialista em mediação de disputas por Harvard e Luís Alberto Peretti, sócio da área de arbitragem e mediação do escritório. O ex-presidente do TRT-RS e sócio da área trabalhista Flavio Sirangelo fará a mediação. Clique aqui para acompanhar.
10h — Gestão contratual e pleitos de reequilíbrio em obras de infraestrutura — Pós-Covid-19. Promovido pelo Veirano Advogados, o evento conta com a participação de Sandro Cunha, sócio diretor da Avantec Engenharia; Ilma Garcia, sócia diretora da Itag Consultoria Empresarial; Fabio Pedro Alem, sócio da área de Resolução de Conflitos de Veirano Advogados. A moderação é de Felipe Bastos, sócio e head das áreas de Resolução de Conflitos e Seguros, também do Veirano. Clique aqui para se inscrever.
10h — Direitos fundamentais em investigações internas — Evento promovido pela AASP terá participação de Akira Junior, Camila Vargas do Amaral, Fabyola En Rodrigues, Filipe Magliareli, Martin de Luca e Paula Lima Hyppolito Oliveira. Clique aqui para acompanhar.
15h — A Lei 14.020/20 — Evento promovido pelo escritório Bichara Advogados debate a legislação que disciplina o Programa Emergencial de Emprego e os vetos presidenciais. Clique aqui para se inscrever.
16h — Advocacia e a retomada dos trabalhos no Judiciário paulista — O Movimento Defesa da Advocacia promove seminário com a participação de Cibele Miriam Malvone (diretora e conselheira do MDA), Ricardo Mair Anafe (desembargador corregedor do TJ-SP), Caio Augusto Silva dos Santos (presidente da OAB-SP), Roberto Mac Cracken (desembargador presidente da comissão mista de assuntos institucionais entre o TJ-SP e a OAB-SP), Maria do Carmo Santiago Leite (presidente em exercício da comissão de relações com o Poder Judiciário Paulista da OAB-SP). A mediação fica a cargo de César Eduardo Temer Zalaf. Clique aqui para acompanhar.
17h — Planejamento tributário e alienação de ativos — Participarão do evento Cassiano Menke, coordenador da área tributária de Silveiro Advogados, Rodrigo Mutti, coordenador da área imobiliária de Silveiro Advogados, Diego Diniz, advogado tributarista e sócio de Daniel & Diniz, e Marcelo Lichtenstein, sócio da Mogno Capital. Inscrições: evento@silveiro.com.br
19h — Contrato público: medidas de proteção em tempos de pandemia — O evento contará com a participação de Flávio Henrique Unes Pereira, assessor do senador Antonio Anastasia (PSD-MG); Raul Borelli, advogado da Manesco, ambos colaboradores na redação do PL. Além de Nara Carolina Merlotto, diretora jurídica na SP Parcerias S/A; e Tamara Cukiert, secretária da Comissão de Infraestrutura da OAB-SP. Clique aqui para se inscrever.
21h — Conversas criminais — Luís Guilherme Vieira e Gabriel Sampaio falam sobre a isonomia do sistema de Justiça brasileiro com a desembargadora Simone Schreiber. Clique aqui para acompanhar.
15/7
8h30 — Impactos da pandemia nas relações trabalhistas — O seminário terá 9 horas de duração e, entre os assuntos abordados estão os impactos da Covid-19 nas relações trabalhistas, as prevenções advindas das relações do trabalho, a minimização de riscos previdenciários, a empregabilidade, entre outras questões. Clique aqui para acompanhar.
9h — Seminário brasileiro de Direito Administrativo — Evento promovido pelo IDP terá a participação do ministro Gilmar Mendes (STF), Maurício Zockun (professor de Direito Administrativo na PUC-SP e atual presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo-IBDA), Giovani Menicucci, Marilene Matos e Marilda Silveira. Clique aqui para acompanhar.
10h — Alternativas para a reforma tributária no Brasil — Evento promovido pela ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro), presidida pelo professor Gustavo Brigagão (FGV), contará com a participação dos professores Heleno Torres (USP), Misabel Derzi (UFMG), Roque Antonio Carraza (PUC-SP) e de Hamilton Dias de Souza, ex-professor (USP). Clique aqui para acompanhar.
19h — Atuação do advogado nos crimes empresariais — Eduardo Sanz fala sobre o tema em evento promovido pela Apacrimi. Clique aqui para acompanhar.
16/7
9h — Governança em pauta — O consultor de compliance do Teixeira Martins Advogados e membro da comissão de Governança e Compliance, Sérgio Botto, participa do evento promovido pelo Conselho Regional de Administração-RJ. Clique aqui para acompanhar.
11h — Habeas Corpus e controle do poder punitivo — Evento promovido pelo IDP terá a participação do ministro de Gilmar Mendes (STF), do ministro Rogério Schietti (STJ), Daniela Sollberger (defensora pública) e Ney Bello (desembargador federal). A mediação fica a cargo dos advogados Alberto Toron e Rodrigo Mudrovitsch. Clique aqui para acompanhar.
17/7
11h — Análise econômica do Direito e propriedade industrial nas cortes superiores — Evento promovido pelo IDS terá a participação dos ministros Luiz Fux, do STF, e Luis Felipe Salomão, do STJ, com abertura de Luiz Henrique O. do Amaral, e moderação de Marcelo Mazzola e Gustavo Piva de Andrade._
Taxa de incêndio cobrada em Minas Gerais é inconstitucional, diz juíza
Embora a Constituição autorize que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios cobrem tributos para prevenção de incêndios, tal cobrança deve se dar por meio de imposto e não de taxa.
Juíza considerou inconstitucional taxa pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndios
O entendimento é da juíza Bárbara Heliodora Quaresma Bomfim, da 1ª Vara de Feitos Tributários de Belo Horizonte. A magistrada concedeu liminar declarando inexigível a Taxa de Segurança Pública pela Utilização Potencial do Serviço de Extinção de Incêndio, conhecida como "taxa de incêndio". A decisão foi proferida no último dia 29.
O caso concreto envolve ação movida pela Rede Rodo de Estacionamentos contra o Estado de Minas Gerais. A parte autora contestou o artigo 113, parágrafo 2ª e 3, IV, da Lei nº 6.763/75, com redação dada pela Lei 14.938/03. O diploma prevê o pagamento da taxa de segurança pública pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndios.
De acordo com a magistrada, o tema já foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 643.247. A corte declarou, em sede de repercussão geral, pela inconstitucionalidade de tais cobranças por meio de taxas.
"A decisão do Supremo Tribunal Federal, segundo o voto do ilustre relator, ministro Marco Aurélio, em controle concentrado de constitucionalidade, por unanimidade, firmou a tese em consonância com o artigo 144 da Constituição, que prevê a incumbência dos bombeiros militares na execução de atividades de defesa civil, em que a prevenção e o combate a incêndio são serviços essenciais do Estado e devem ser viabilizados mediante arrecadação de impostos e não por meio da cobrança de taxas", explica a magistrada.
"Logo", prossegue, "conclui-se que o Estado de Minas Gerais, ao instituir a cobrança de taxa de prevenção e combate a incêndios, como nos moldes dos autos, extrapolou os limites constitucionais e legais definidos, sendo declarada sua inelegibilidade e ilegalidade pela Suprema Corte".
Dessa forma, além de conceder a liminar, a juíza determinou que Minas restitua os valores cobrados indevidamente da parte autora a partir de 1º de agosto de 2017, conforme modulado pelo STF. _
O sínodo cadavérico: os efeitos extrapenais de negócios jurídicos processuais
No final do século IX, o papa Estevão ordenou a exumação de seu antecessor, Formoso, morto nove meses antes de ele tomar posse, para submetê-lo a julgamento por excesso de ambição. O resultado foi que Estevão excomungou o falecido Formoso, que foi despido de suas vestes papais e teve amputados os dedos da mão direita, utilizados para abençoar os fiéis1. A pergunta que cabe responder: qual foi a função de se buscar uma punição teatral para um fato que já estava completamente resolvido pelo destino fatal?
A história acima se conecta claramente com o propósito desse artigo, cujo tema central é a (im)possibilidade de um suspeito se ver processado em múltiplas searas (administrativa, cível, penal etc.), mesmo tendo realizado e cumprido um negócio jurídico processual de espectro variado. Vale lembrar que um negócio jurídico - no âmbito criminal - pode trazer elementos de outras sendas do direito (civil, administrativo etc.), tornando, portanto, o seu alcance maior do que o permitido ao Direito Processual e Penal.
Por isso, é tão importante aprofundarmos a discussão sobre os efeitos da extinção total da punibilidade — derivada do cumprimento de acordos de não persecução penal, de colaboração premiada ou de transação penal2, — definindo se possuem a aptidão de vedar a instauração ou a continuidade, em outras instâncias interligadas, de procedimentos apuratórios — em detrimento dos mesmos atores — sobre pontos já pactuados em tais negócios jurídicos mais abrangentes. Claro que, se não houver acordo sobre a extinção da punibilidade total (a exemplo dos pactos que versam sobre a mera incidência de fatores de redução de pena e outras circunstâncias acessórias benéficas), não há motivo para se pugnar pelo obstáculo à continuidade de procedimentos apuratórios em outras esferas.
Para exemplificar, um servidor que pratique um crime contra a Administração Pública, ao realizar e cumprir um acordo de colaboração premiada (beneficiando-se do perdão judicial, v.g.), deve ser alvo de persecução administrativa pelo mesmo fato? A nosso ver, não. Se for realizado um negócio jurídico processual em face desse ato que afronta à administração pública, principalmente quando houver cláusula expressa nesse sentido, não haveria motivo para subsistir o interesse de se punir tal violação na senda administrativa.
A existência de várias esferas independentes não justifica a interpretação da moralidade administrativa e da administração pública sob várias rubricas e com significados estanques. O Estado é organismo uno e, se opta por transacionar sobre os seus bens jurídicos mais caros, não pode fazê-lo de forma fragmentária. Se a violação a um bem jurídico é incompatível com vetores importantes da nação, certamente tais pactos deveriam ser vedados pela lei3.
Ademais, é preciso recordar que o Direito Penal é a ultima ratio, o qual somente vem à baila quando nenhuma outra seara do direito é suficiente para dar solução satisfatória ao conflito social. E, nesse sentido, se a persecução penal se mostrou dispensável, tanto é que um acordo fora firmado, não parece haver motivo para remanescerem pretensões punitivas orbitárias e que tenham por fundamento os mesmos fatos já valorados quando do firmamento do negócio jurídico processual.
Outrossim, percebemos que o legislador deixou evidenciar — em inúmeras oportunidades — que o decisório em uma instância principal pode vincular e obstacularizar a outra. Entretanto, para além da aporia da estrita independência entre as instâncias — que reputamos ser passível de mitigações — cumpre-nos perceber o debate que já vinha sendo travado em nossos tribunais.
De plano, merece registro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, analisado em Plenário, acerca da questão dos efeitos extrapenais dos acordos de colaboração premiada. A Corte assentou que o acordo de colaboração poderia dispor sobre efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação4. Na espécie, tratou-se da liberação de imóveis do interesse do colaborador, supostamente produtos de crimes. (HC 127483/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 26 e 27.8.2015. HC-127483). No HC n. 127483/PR reconheceu-se a possibilidade de que "o Estado-Administração, representado pelo titular da ação penal pública, possa dispor, no acordo de colaboração, sobre questões de natureza patrimonial, ressalvado o direito de terceiros de boa-fé", no sentido de abrandar as consequências do crime relativas aos efeitos patrimoniais, com fundamento na Convenção de Palermo e na Convenção de Mérida, firmadas pelo Brasil.
Especificamente sobre a extensão dos efeitos do negócio jurídico processual, à luz do que dispõe a Lei n. 8.429/1992, quando movida a ação de improbidade administrativa em face do colaborador5, por fatos inclusos nos termos do acordo de colaboração premiada, o Supremo Tribunal Federal reconheceu como tema de repercussão geral a utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público6.
É preciso ficar claro que não estamos discutindo a possibilidade de acordos penais (gerando efeitos em outras searas do direito) serem fundados em argumentos utilitaristas da teoria dos poderes implícitos7. Não se quer transformar os acordos penais em um quid pro quo negocial. Não obstante, se as pretensões punitivas orbitárias forem devidamente previstas em um desses mecanismos negociais mais abrangentes (independentemente de quem seja o ator estatal responsável pelo firmamento), não parece razoável rechaçar tal vinculação às sendas acessórias respectivas, principalmente quando o único óbice apresentado for o argumento de que as searas são independentes e autônomas8.
Lembre-se de que tais acordos precisam da chancela homologatória do Poder Judiciário, o que serve para lhes conferir essa maior oponibilidade. Essa tarefa de análise da adequação dos benefícios pactuados, inclusive em face de efeitos extrapenais que se irradiariam por outras sendas, será necessariamente realizada pelo magistrado na homologação do acordo (cf. art. 4º, § 7º, inciso II, da Lei n. 12.850/2013). Inclusive, não vemos impedimento na busca do magistrado pela manifestação (não vinculativa) dos órgãos ou dos Poderes responsáveis por essas outras possíveis medidas sancionatórias, antes de tomar a sua decisão de homologar o acordo naqueles estritos termos ou de devolvê-lo para reparos (cf. art. 4º, § 8º, da Lei n. 12.850/2013).
Ademais, não é uma questão de quem fez o acordo (por exemplo, na colaboração premiada, se foi um Delegado de Polícia ou um Promotor de Justiça); a questão é a de se evitar a incongruência lógica do próprio sistema persecutório do Estado, bem como manter hígido o macrossistema de justiça negociada brasileiro. Desarrazoado é pensar em um sistema multifragmentário que obrigaria o colaborador a uma via crucis por solução cabal de sua situação jurídica, mesmo estando tudo vinculado ao mesmo fato. Não pode o investigado ser obrigado a pactuar em tantas quantas forem as searas possíveis de tangenciamento do fato que praticara, sob a ameaça velada de ser processado em todas elas.9
Importante destacar que existem negócios jurídicos processuais, em nosso ordenamento, que suplantam a atuação de órgãos que tem atribuições extraídas diretamente da Constituição Federal, como é o caso do TCU10. Há também os negócios que, ao serem firmados por autoridades alheias à persecução penal, geram efeitos na senda criminal. Isso reforça a tese de que o indivíduo negocia com o Estado (no âmbito do microssistema de justiça consensuada), e não com determinados membros e órgãos de Poder isolados.
Por exemplo, no caso dos acordos de leniência, o principal legitimado a firmar acordos de leniência, nos termos da Lei Antitruste, é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, ao qual incumbe velar pela aplicação escorreita da Lei de Defesa da Concorrência no Brasil (Lei n. 12.529/2011). E as repercussões de tal acordo de leniência não se resumem à senda civil e à administrativa, porquanto impactam na órbita criminal.
Nos termos do artigo 87 do referido diploma legal, nos casos de crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo de prescrição penal e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Ademais, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo, cumprido o acordo de leniência pelo agente investigado, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Ao fim e ao cabo, o reconhecimento dos efeitos extrapenais vinculantes dos negócios jurídicos processuais é medida que se impõe para assegurar a eficácia, a atratividade dos referidos institutos jurídicos e a necessária segurança jurídica. Tais contratos são voluntários e contam com a renúncia do Estado ao seu poder-dever de reprimenda mais grave (Direito Penal) em troca daquilo que acredita mais compatível com suas limitações e com o interesse público. Não é muito difícil notar a pertinência prática do que estamos a evidenciar aqui: em qualquer tipo de negócio jurídico, ninguém se vê incentivado a pactuar no escuro e por fragmentos, correndo o risco de sua confissão e ajuda ao Estado não serem considerados por outros órgãos públicos. Enfim, esse tema precisa ser mais debatido no Brasil, principalmente pela nova roupagem de justiça negociada que toma corpo por aqui.
Sistema Eletrônico de Execução Unificada fica em manutenção nesta sexta-feira
Por problemas de performance e disponibilidade nos últimos dias, o que tem impactado na execução das tarefas realizadas nas varas de execução penal, o Conselho Nacional de Justiça está atuando na manutenção e correção do Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU).
scanrail/iStock.com
Por isso, nesta sexta-feira (10/7), o SEEU vai apresentar momentos de indisponibilidade para a realização de testes, modificações e melhorias nos servidores em que está instalado, para poder corrigir a disfunção que está causando os problemas. Em razão desta indisponibilidade, por força do disposto no artigo 10, parágrafo 2º, da Lei 11.419, os prazos processuais devem ser prorrogados para o próximo dia útil. Com informações da assessoria de imprensa do Conselho Nacional de Justiça.
Ministro do STJ estende HC e manda soltar ex-diretor da Dersa
É evidente o constrangimento ilegal nos casos em que é mantida a prisão preventiva decretada com base em motivos genéricos. Assim entendeu o ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, ao estender Habeas Corpus e mandar soltar o ex-diretor de engenharia da Dersa Pedro da Silva, acusado de participar de desvios na construção do Rodoanel Norte, em São Paulo. A decisão é do dia 1º de julho.
Ex-diretor da Dersa foi preso com outros dirigentes acusados de desvios nas obras do trecho norte do Rodoanel, em SP
Silva foi preso preventivamente em 2018 junto com o ex-diretor da Dersa Laurence Casagrande Lourenço e outras treze pessoas. O decreto de prisão apontou que os mesmos riscos de manter a liberdade de Lourenço caberiam a Silva.
No Habeas Corpus ao STJ, sua defesa, feita pelo escritório Alamiro Velludo Salvador Netto, alegou que houve coação ilegal na manutenção da prisão.
Os advogados apontaram também "tratamento absurdamente desigual" e pediram extensão do HC concedido a Lourenço em setembro de 2018. À época, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgou o mérito do caso de Lourenço e substituiu a prisão preventiva por medidas cautelares. Por unanimidade, também foi reconhecido o constrangimento ilegal no decreto de prisão.
Já em maio de 2019, a 6ª Turma do STJ afastou a imposição de medidas cautelares a Lourenço. Os ministros entenderam que o acórdão deixou claro que o juízo de primeiro grau não fez "a devida análise" da cautelar para decretar a custódia provisória, "tanto que reconheceu expressamente que não se verifica o risco concreto a justificar como necessária a imposição da prisão preventiva".
Discussão no Supremo
Em agosto de 2018, a 2ª Turma do Supremo havia decidido soltar Pedro da Silva. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, entendeu que ele já não estava na diretoria da Dersa quando foi preso e que não havia elementos para presumir que, em caso de soltura, causaria risco ao trâmite do processo. Gilmar foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.
Já os ministros Luiz Edson Fachin e Celso de Mello divergiram por entender que, como o pedido havia sido negado no Superior Tribunal de Justiça via liminar, tramitação naquela corte ainda não tinha acabado, de forma que não caberia ao Supremo analisar a soltura naquele momento.
O caso voltou à pauta em maio de 2020 em sessão virtual. Agora, com mudança de composição na turma, ante a saída de Toffoli para presidir a Corte, o colegiado cassou a liminar concedida. Por maioria, os ministros entenderam que era necessária a análise conclusiva do STJ. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski._
Portuário avulso receberá horas extras por intervalos entre jornadas não usufruídos
Um trabalhador portuário avulso do Rio de Janeiro teve reconhecido seu direito a receber horas extras pelo tempo não usufruído dos intervalos entre jornadas de trabalho. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que condenou o Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Sepetiba, Forno e Niterói (Ogmo/RJ) ao pagamento do período mínimo de descanso de 11 horas entre duas jornadas.
Na reclamação trabalhista, o estivador relatou que o Ogmo/RJ constantemente o escalava para trabalhar em dois turnos seguidos de seis horas, apesar da exigência do intervalo contida no artigo 8º da Lei 9.719/98, que trata da proteção ao trabalho portuário, e de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público do Trabalho.
O pedido foi indeferido pelo juízo de primeiro grau e pelo TRT-1, segundo o qual a liberdade para pactuar a sua força de trabalho e não se submeter ao Ogmo ou ao operador portuário afasta do trabalhador avulso os direitos decorrentes da jornada — entre eles, o intervalo.
O relator do recurso de revista do portuário, ministro Renato de Lacerda Paiva, explicou que, de acordo com o artigo 6º da Lei 9.719/1998, é do operador portuário e do órgão gestor a obrigação de verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária. O trabalho do portuário avulso seria, então, efetivamente, passível de controle.
Segundo o ministro, a garantia de repouso interjornada diz respeito à saúde do trabalhador, com previsão constitucional. O relator lembrou ainda que, de acordo com a Súmula 110, são devidas as horas extras e o respectivo adicional aos trabalhadores que tenham prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas. A não observância desse direito, previsto no artigo 66 da CLT, justifica, por aplicação analógica, os mesmos efeitos previstos no caso de descumprimento do intervalo intrajornada. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do Tribunal Superior do Trabalho._
